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24 de Setembro de 2019

Erro jurídico-penal: modalidades, natureza jurídica e efeitos

Marco Antonio Fuzii, Advogado
Publicado por Marco Antonio Fuzii
há 5 meses

Antes de tratar da temática relativa aos erros jurídico-penais, é necessário fazer uma breve introdução visando localizar e delimitar o objeto em estudo, facilitando, assim, a compreensão acerca da sua natureza jurídica.

Os principais sistemas penais sobre a estrutura do crime são: causalismo, neokantismo, finalismo e o funcionalismo.

Para o causalismo, baseado no positivismo de Comte, o crime é dividido em duas partes: parte objetiva e parte subjetiva. A parte objetiva é composta da tipicidade (conduta, resultado e nexo causal) e da ilicitude. A conduta é descrita como um simples movimento corpóreo, desprovido de qualquer conteúdo subjetivo, i.é., somente aquilo que pode ser percebido pelos sentidos. Já a parte subjetiva é composta da culpabilidade, que tem como pressuposto a imputabilidade, e se divide em dolo e culpa.

Para o neokantismo, de cunho normativista, inclui-se dentro da tipicidade elementos normativos (coisa alheia, p.ex.) e elementos subjetivos (para sí ou para outrem, p.ex); o dolo e a culpa, porém, continuam na culpabilidade, a qual é adicionado um novo elemento, qual seja, a inexigibilidade de conduta diversa (elemento normativo); além disso, a imputabilidade deixa de ser tratada como pressuposto, passando a constituir mais um elemento.

Já para o finalismo, estruturado a partir do conceito de que todo comportamento humano é movido por uma finalidade, o dolo e a culpa migram da culpabilidade para a tipicidade.

Ressalte-se, por oportuno, que para os neokantistas, o dolo era do tipo bifronte, ou seja, composto do conhecimento tanto do fato bem como da ilicitude. No finalismo, entretanto, somente o dolo relacionado ao conhecimento acerca do fato migra para a tipicidade; enquanto que, o dolo relacionado à ilicitude permanece como elemento da culpabilidade, na forma de potencial consciência da ilicitude.

Há ainda o sistema funcional, que traz o conceito de responsabilidade (culpabilidade seria um elemento ou espécie do gênero responsabilidade) como um dos três elementos do crime, ao lado da tipicidade e antijuridicidade.

Desde a reforma do Código Penal, datada de 1984, o sistema adotado, segundo aponta a doutrina, é o finalismo, razão pela qual passo a situar o erro dentro de tal sistema.

O que é erro? É uma falsa percepção ou noção falsa da realidade.

Partindo da idéia de dolo bifronte e de que, no finalismo, parte desse dolo migrou para tipicidade enquanto a outra parte permaneceu na culbabilidade, conforme acima expostos, temos que:

Quando essa falsa percepção recai sobre o fato, pode se dizer, portanto, que é um erro ligado àquele dolo relacionado ao conhecimento acerca do fato e que, no finalismo, migrou para o terreno da tipicidade; é o chamado erro de tipo.

Por outro lado, no caso dessa falsa percepção recair sobre a ilicitude (proibido ou não) do fato, pode se dizer que trata-se daquele dolo que permaneceu na culpabilidade, na forma de potencial consciência da ilicitude (previsibilidade); é o chamado erro de proibição.

O erro de tipo, destarte, situa-se no terreno da tipicidade e interfere na adequação típica. Ele dividi-se em erro essencial ou acidental.

O erro de tipo essencial é aquele que recai sobre elementos ou circunstâncias essenciais do tipo. Pode ser inevitável ou evitável; no primeiro caso, exclui dolo e culpa, ao passo que na segunda hipótese, o dolo também é excluído, mas permite-se, porém, a punição por crime culposo, se houver previsão legal.

Quanto ao erro de tipo acidental, pode-se entender como aquele que recai sobre elemento acessório/secundário, muitas vezes irrelevante à caracterização da infração. A doutrina aponta as seguintes modalidades: a) erro quanto ao objeto material do crime, que é um indiferente penal; b) erro determinado por terceiro, no caso o terceiro que provoca o erro responde pelo crime; c) erro sobre a pessoa, que não tem o condão de isentar de pena, devendo ser levado em conta as qualidades e condições da vítima virtual e não da efetiva; d) erro na execução (aberratio ictus), disciplinada no art. 73 C.P; e) erro quanto a posição de garante; e f) erro no desdobramento causal (aberratio causae).

Nas situações de erro de tipo, conclui-se, então, que o erro de tipo essencial inevitável tem sempre como efeito a absolvição, uma vez que exclui o dolo e a culpa, o que resulta em atipicidade da conduta; no caso de essencial evitável, exclui o dolo, mas poderá resultar em absolvição no caso de não haver a previsão do crime na modalidade culposa.

Na hipótese de erro acidental, podemos cogitar, em tese, ser possível a absolvição na hipótese de erro determinado por terceiro, podendo citar como exemplo aquele caso do médico que, com a intenção de matar o paciente, entrega para uma técnica de enfermagem medicamento em dosagem capaz de ocasionar o óbito. Essa técnica, se o julgador entender que ela não tinha como evitar o erro (perceber que aquela dose ocasionaria o óbito), será absolvida.

O erro de proibição, por seu turno, está situado no campo da culpabilidade, e interfere no conhecimento do agente a respeito da potencial consciência da ilicitude do seu ato. Se for inevitável, resulta em isenção de pena; caso evitável, tem se uma diminuição de pena.

Note-se que em sede de erro de proibição, o fato continua sendo típico e antijurídico; só há possibilidade de efeitos no campo da culpabilidade.

Cite-se, por derradeiro, o caso das discriminantes putativas, disciplinadas no art. 20, § 1º, do CP, em que na mente do agente ele está agindo acobertado por uma causa excludente de ilicitude, quando na realidade não está. Se for inevitável, gera isenção de pena; mas se o erro for derivado de culpa e houver previsão para o crime culposo, responde o agente.

A doutrina diverge quanto a natureza das descriminantes putativas, mas prevalece o entendimento de que se trata de erro de proibição, e não erro de tipo.

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